2018年5月 5日 (土曜日)

セクハラ行為は犯罪とならないか?

通常の人間関係の中で「セクハラ行為」として評価されるような行為は,刑法上では強制わいせつ罪,強要罪,侮辱罪等の罪に該当することがあり得る。

「セクハラ罪」という名前の罪が存在するかどうかを検討する行為は全く無意味である。本来なされるべきことは,社会的に「セクハラ行為(セクシャルハラスメント行為)」と評価されるような人間の行為(作為・不作為)が何らかの処罰条項の構成要件に該当し得るか否かを検討することである。

これは,普通に大学教育を受けたものであれば,誰でも容易に理解できることだ。

しかし,「セクハラ罪」という名前のついた処罰条項が存在しなければ罪にならないとの誤解は現に存在する。

しかし,このようなタイプの問題は,部分的にはマッピングの問題であり,部分的にはシソーラスの問題に過ぎない。

ちなみに,世界には「ハラスメント行為」を処罰する法令をもつ国はある。

| | コメント (0)

なぞなぞ

現実に存在する人間ではない(人工知能システムのような)コンピュータシステムがランダムに自動生成したメッセージを受信した者(人間)が,そのメッセージを現実に存在する人間からの何らかの犯罪を教唆する内容のメッセージだと理解し,そのメッセージが示唆する犯罪を実行する気になり,現実に実行した場合,その者(人間)の刑事責任上の立場をどう理解したら良いか?

従属性説を捨てれば非常に簡単に解ける。

しかし,通説を維持しようとすると,議論百出する。

(余談)

上記の設例で,人間から教唆されたと誤解して犯罪行為を実行した者の故意の要件を当該犯罪行為の客観的な外形的事実の認識・認容で足りると解する判例の立場によれば,当該の者について,当該犯罪が成立することに何らの疑いも生じない。動機の形成過程における誤解等は,故意の成立に何らの影響も与えない。単に情状の一部となり得るのに過ぎない。したがって,判例による解釈に従っている限り,このような問題に関して混乱が生ずることはない。

これに対し,故意の内容について,判例と異なる理解を示す通説の立場では混乱が生ずる。とりわけ,故意の内容を共犯従属性説に従って貫徹させようとする立場では,更に混乱が生ずることになる。

(余談2)

上記の設例の主体を交換し,人間が相手を人間であると誤解して教唆に相当する行為を実行したが,実は単なる人形であり,何もしなかった場合,または,自律的な人工知能型ロボットであり,教唆されたとおりに行為を実行した場合を想定してみると,上記とは別の検討が必要になることに気付くことができる。

| | コメント (0)

2018年5月 4日 (金曜日)

コモンセンス

「顧問のセンス」のことではない。「小紋と扇子」のことでもない。英語の「commonsense」のことを考えた。

「commonsense」を直訳すると,「共通の認識」または「共通の意識」のようなものとなる。

これは,構造をもつものではなく,合理的な根拠の有無を問わず,直観的な結論の場合を含め,ある判断結果を正当化するために使用される(内容のない)形式的な根拠を示す語句である。

内容がないので,構造をもたず,無論,知識の体系として記述することもできない。

その「コモンセンス」との論拠が説得力をもつか否かは,その場の状況によるとしか言いようがなく,それ自体として何らかの意味をもつとかもたないとかそのようなことは一切関係がない。

仮に学術として「コモンセンス」を考究しようとする場合,それを根拠のあるものとして受入れた相手方の心理状況または脳内の作用と「場」との相関関係を社会関係の一種として考察するのであれば,何らかの意味ある成果を出すことができるかもしれない。

しかし,「commonsense」それ自体を,知識の一種としてとらえる限り,必ず不毛であるという結果に至り,失望する。それが知識工学の一部である場合,必ず失敗する。これ以外の結論はあり得ない・・・という当たり前のことを理解できない者は,相当に頭の悪い者であるので,決して人の上にたってはならない。

それゆえ,若い研究者は,決して「commonsense」を知識の一種として理解してはならない。とりわけ,その構成要素を記述可能であるなどとは,決して考えてはならない。そんな無為になことをやっていては,1度しかない人生に必ず失敗し,あとで悔やむことになる。

このことは,数えきれないほど多数の先人達の死屍累々たる無残な(無意味な)業績の山を丹念に調べてみれば,明白過ぎるほど明白なことだ。

強いて言えば,かつてちょっと流行った「レトリック」という観点から,思考の遊びの一種としてやってみるという程度にして,ほどほどにしておくのが良いと思われる。

以上は,関係的にものごとを考える手法を身につけている人には比較的理解しやすいことだろうと思う。しかし,実体的にしかものごとを考えられない人には無理なことかもしれない。

| | コメント (0)

2018年4月30日 (月曜日)

あぶないサイト

下記のサイトがある。

 医学部をめざす高偏差値エリートに天才肌の発達障害が多い?
 『発達障害』岩波明×『医学部』鳥集徹 ホンネ対談 ♯1 
 文春オンライン:2018年4月30日

内容的にヘイトスピーチの一種の部分を含むのであぶないという意味ではない。

著名セキュリティソフトによって,「汚染されており,自動的にリダイレクトされる」という趣旨の警告を出して自動遮断してしまうので,あぶないサイトなのだ。

(余談)

「サイコパス」と関連するものを含め,いわゆる「脳科学」なるものが流行している。

それ自体を否定する気はない。

しかし,あまりにも単純過ぎる内容のものが横行していることは,とても残念なことだと思う。

世界の100億人以上の人々が何種類かのタイプだけに分類可能だと考えることそれ自体が間違っており,へたをするとひどい差別を招くこととなる危険性がある。その意味で,あまりにも単純過ぎる分類は,非差別的であるべき医学の本道を相当に逸れているとも言い得る。

にもかかわらず,そのような差別的結果を招き得るような言動を煽っているテレビや出版界等には,相当に重い法的責任があると考えられる。

一般に,人間の精神機能は,様々な非常に多数の要素の複合体で構成されており,時と場合により,その外的発現形態が異なるのが普通であるだけではなく,同一の人間の精神構造は,常に変化し続けている。それが将来更にどのように変化するかは,当の本人を含め,誰にもわからない。

それゆえ,俗人にとってはわかりやすいかもしれないけれども素朴なごく少数の基準だけで分類することだけで自己満足してしまうような単純過ぎる姿勢または考察は,精神医学者または脳科学者としては厳禁であるはずだ。

人間は,多種多様な精神的形質をもった動物であり,「ちょっと変わっている」ように見えても,それは,その人の個性に過ぎないという程度に公平にものごとをみるべきだろうと思う。人間の個性は,相当に幅のあるものであり,複合的・多重的なものなので,単純に「該当性あり/なし」だけで類別できるようなものではない。

そして,コリン・ウィルソンが明確に述べているように,ある精神的形質が社会において肯定的に理解されるかそうでないかは,その時点の環境または状況によるので,固定的に是非が定まるようなものではない。それは,特定の時点における他者からの一方的な評価に過ぎないのだ。

法律家たるもの,常に公平であり,多様性を重視した姿勢でものごとを考え続けるべきだろうと思う。

| | コメント (0)

2018年4月29日 (日曜日)

EUの規則(Regulation)における実装行為(implementing acts)

「implementing acts」を「実施行為」と訳す例があるが,過去2年間にわたる検討の結果,完全な誤りであるとの結論に達した。「実装行為」と訳すべきであり,「実施行為」との訳は禁止されるべきである。特に,「実施」は「施行」と同じと誤解されやすい語であり,弊害がある。EU法において「施行」に相当する法行為は,「適用(application)」なのであって,「実装(implementation)」ではない(ただし,法令の適用(施行)と無関係の文脈においては「実施」と訳すのが妥当な場合もある)。もし既に「実施」と書かれている書籍が存在するとすれば,改訂版の出版を検討すべきである。

「実装(implementation)」を「実施」と訳すと破綻してしまうことについては,もし余裕があれば,いずれ論文にまとめてみたいと思っているのだが,そのメカニズムを簡単に理解しようと思うのであれば,EUの本格的な法令を100本程度以上真面目に(前文及び別紙を含め)全文訳してみると良い。そうすれば,全ての人々が私見に同意することであろう。私のような極めて凡庸な者でも(努力と忍耐の継続により)どうにかこうにかこなすことのできた勉強方法なので,世の優秀な研究者諸氏であれば,朝飯前にいとも簡単にこなすことができることであろう。ただし,この勉強方法のポイントは,同一人が全部やらなければならず,分担作業によることは禁忌ということに尽きる。翻訳に関する限り,自己の勉強のための手法としては,一般に,共同研究という手法では副作用的な弊害が生ずることがあることに十分に留意しなければならない。

合理的な根拠なく私見に反対する者は,本当は,EUの法令の条文を読む力を欠く者なのだと判断する。ここでいう「合理的な根拠」は,「偉い先生がそう言っているから」等の根拠を全く含まない。

***

実装と関連して,EUの法形式の1つである「規則(Regulation)」には「実装が存在し得ないのではないか」との質問を受けたことがある。その質問は,誤解に基づくものだろうと思い,その際には適切に説明しつもりなのだが,そのように理解してもらえたかどうかはわからない。

EUの法令の中に非常に良い具体例があるので,参考のため,書いておく。

例えば,2018年5月に完全に適用(施行)される規則(EU) 2016/589を例にとると,同規則において採択された条項それ自体に関しては,構成国における国内法令の採択・実装・適用を経ることなく,同規則中の条項が構成国に対して直ちに適用される。構成国は,同規則の条項に反する法令及び同規則の条項と重複する法令を採択してはならない。しかし,規則(EU) 2016/589の完全な実装(implementation)及び適用(application)のためには,同規則内において実装行為(implementing acts)により細則を定めるべきものと規定されている事項に関し,同規則の附属法令として実装法令が採択されなければならない(第11条第8項,第17条第8項,第31条第5項参照)。

そして,規則(EU) 2016/589の第11条第8項を実装するための法令として,委員会実装決定(EU) 2017/1255(OJ L 179, 12.7.2017, p.18-23)が採択されている。規則(EU) 2016/589の第17条第8項を実装するための法令として,委員会実装決定(EU) 2017/1257(OJ L 179, 12.7.2017, p.32-38)が採択されている。規則(EU) 2016/589の第31条第5項を実装するための法令として,委員会実装決定(EU) 2017/1256(OJ L 179, 12.7.2017, p.24-31)が採択されている。これらの実装決定は,既に発効している。

(余談)

法学しか知らない人は,上述の「破綻」に気づくことが難しい場合があるかもしれない。

「破綻」に気づくためには,情報処理,情報セキュリティ及びマネジメントシステム一般に関する適正な素養をもつことを要する。

しかし,EUの法令を真面目に100本ほど訳すためには,これらについて精通とまではいかなくても基本をしっかりと押さえなければならない。なぜなら,これらは,横断的な共通のプロトコルのような役割を果たしているからだ。換言すると,全ての分野の法令において重要な役割を果たしている。

そのことに正しく気づいた人は,「何を勉強すべきか」を比較的早く見出すことができるだろう。

そのあとは,各人の努力と忍耐・・・ということになる。

| | コメント (0)

2018年4月18日 (水曜日)

ちょっと驚き

明治大学では,情報関連の講義を担当するほか,「法と情報コース」のコース主任としてコース科目の企画・運営の仕事もしている。

2018年度は,法学部の情報関連科目の受講希望者の数が例年よりもかなり多く,驚いている。

原因はよくわからない。

しかし,更に気合を入れてコース運営に努めたいと思う。

***

受講者の数が多い場合,当然のことながら,受講者の資質・性格・能力等にかなりのばらつきが出てくることになる。

私が伝えたいと思う内容を受容する能力や程度にも相違があることだろう。

しかし,可能な限り,受講してよかったと思ってもらえる講義としたい。

例年よりも力を入れてレジュメも作成し,提供しようと思う。

理想的には,レジュメなしに,講義内容を受講者が自分の頭でまとめてノートをつくるのが最も良く,大学4年間にそのようなノート作成の努力を積み重ねていれば,就職活動においても,就職した後においても,基本的に困ることがほとんどないはずだ。けれども,現実には全ての学生にそれを期待できない状況にあることは否定できないので,レジュメを作成する。

受験予備校の授業のように余りにも丁寧過ぎる授業は,受講者のサバイバル能力を大幅に劣化させてしまう最大の原因になるので,私は,基本的に反対だ。社会人になると,誰も丁寧に教えてくれることなどあり得ない。自分の責任で,自分の力で生きていかなければならない。だから,彼らに対してサバイバルのための考え方の基本を教え,彼らが社会人になったときに生きるためのノウハウを少しでも伝授することも教員としての大事な仕事の1つだと考えている。

一般的には,講義内容が分からなければ積極的に質問し,決して安くはない学費を1円でも回収しようとガツガツする学生が好ましい。ただし,良い質問をするためにはそれなりにしっかりと予習し考えておかないといけないので,単なる思い付きだけでは良い質問をすることもできない。

***

大学院では,今年の5月25日に適用(施行)されるEUのGDPRの解説・比較法的検討・関連法情報の入手を骨子とする講義科目も提供している。

今年は,社会人の聴講希望者もあるので,目いっぱい気合を入れて授業と取り組みたいと思う。

| | コメント (0)

2018年4月13日 (金曜日)

訴訟上の和解等と消費税

先日開催された法と情報研究会第2回公開研究会において,金子敏哉先生から損害賠償金の支払いを命ずる判決と消費税との関係に関連する研究報告があった。この問題は,基本的には,基本通達の解釈の問題に帰着するのだが,消費税を加算する場合,その計算のための基準日をどのように考えるかというかなり面倒な問題も含まれているとのことで,非常に勉強になった。

その前後に,別の機会にもこの問題について金子敏哉先生と意見交換を重ね,ますますもって興味をもっていたところなのだが,たまたま,弁護士として受任している某民事事件においてその問題と直面することになった。

普段考えたことのない問題について,少人数の研究会等において率直に意見交換することの重要性を痛感する。

では,この問題について,一般に,裁判官が真剣に考えているかというと,たぶん,担当している訴訟事件等の中で明示で問題にならない限り,あまり意識することがないのではないかと思う。

それは,裁判官の報酬よりも高額の印税収入があるらしいとの噂のある某判事のような特殊な例を除き,自分自身が事業者として消費税の納付をすべき義務を負う機会がないからだ。検察官でも同じだろう。これに対し,弁護士であれば,毎年,確定申告の際に消費税のことを考慮に入れなければならない。

裁判官は,法律解釈の専門家ではあるが,例えば,著作権判例百選事件やWinny事件にみられるように,下級審と上級審とで解釈が明確に分かれる事件がある。特に,著作権判例百選事件のように,申立人が著作権法の専門家であり,かつ,相手方にも著作権法を専門とする著名な弁護士がついており,かつ,潜在的な相手方の大半が著作権法研究者という事例においては,「法解釈って一体何なのだ?」という根本的な疑問を生じさせる部分がある。

この点と関連して,亀本洋先生は,「未来志向の法解釈」民商法雑誌154巻1号90頁に興味深いことを書いておられる。

私自身は,例えば,「利益衡量」も「プラグマティズム」も説明原理の一種に過ぎず,それ自体として「正義」とも「善」とも何の関係もないものであると理解しており,単に,裁判所にはその判断を強制する権力があるという政治学における実力説を基礎とするプラグマティックな態度を採用しているのだが,それにしても興味の尽きない問題ではある。これらの問題は,基本的に法哲学上の正義論とは無関係のもので,思弁や説明というカテゴリに属するものに過ぎないものだろうと理解しているので,私の立場で私なりの考察を更に深めたいと思う。大事なことは,「なぜ,それを強制し得るのか」という本質論を考えることだと思う。抽象的な「正義」の概念それ自体は,各人の思想の自由が認められている以上,誰も他人に対して自己の到達した定義的な理解を強制することができない。

いずれにしても,「どうでもよいようなこと」が,後になって,実は非常に大事なものであると気づかされるようなことは,現実に多々ある。

それゆえ,大学の受講学生には,「とにかく雑学の山を構築しなさい」と力説している。しかし,現実には,原典にあたって丁寧に読み,考えるという地道な「いとなみ」を継続できる学生は,やはり少ない。

しかし,そういう学生が1人でもいれば,私は,その学生のために,(その学生の受容能力を丁寧に観察しつつ,必要な調整を加えた上で)私がもっている全ての知的な資産を提供しようと思っている。

ただし,それは,受講学生だからそうしているので,そうでない者(特に大学外の組織)に対しては,「自分でやりなさい」という極めて普通の態度をとり続けている。「受講生ではない者」には,卒業生も含まれる。一人前の社会人として当然のことだと考える。

あくまでも一般論だが,裁判所からの命令または指示のような正当な法的根拠に基づく場合を除き,何ら礼を尽くすことなく,または,適正な対価を支払うことなく,知的な資産を「くれ」というだけの者は,要するに「ものごい」の一種であり,基本的人権の文脈における人間としては平等だが,私の思想信条の自由の範囲内にある品の評価における文脈の中では「下の下の下」に該当する者だと思っている。

ちなみに,公に「ものごい」をする行為は,法律上,違法行為とされている。更に,ものごいをすることさえなく「奪う行為」が別の意味で違法行為を構成し得ることは言うまでもない。

| | コメント (0)

2018年4月11日 (水曜日)

いろいろと思うのだが

先日開催された法と情報研究会第2回公開研究会において,小倉秀夫先生から当事者不明の場合の送達と関連する研究報告があった。非常に勉強になり,その報告に刺激を受けてかなり大きな学術的関心をもつようになっていたところ,私自身が弁護士として受任しているある民事事件において,つまらない問題であり,すぐに解決できる問題ではあるけれども,類似するような本質的部分をもつ問題と直面した。

守秘義務があるので具体的なことは書けない。

しかし,あれこれ考えた結果,組織(官庁)としての裁判所の「あるべき姿勢」のようなものは共通しているという認識を得ることができた。

一般に,裁判所の書記官事務は,画一的なものでなければならない。そうでなければ公平性を確保することができない。

しかし,そうであるからこそ,そのように画一的に定められる事務取扱の基準は,常に見直されなければならない。その見直しの基準は,国民のための司法という観点であり,EU憲章の表現を借りれば,「効果的な司法救済を得る権利」ということになる。

「効果的」であるか否かは,様々な側面から検討可能であるけれども,それらの中で,「目的合理性」の観点が重要であるということについて異論のある者はないであろうと考える。

そうであるとすれば,目的合理性を可能な限り効率的かつ安全に実現できるような制度設計が行われなければならない。

当事者に対する送達もそうだし,当事者の資格証明もそうだ。

とりわけ,今後,裁判所事務のIT化を進める場合,これらの問題は,必須的に検討対象となる。

その結果として,これらの手続を簡素化した場合,間違いが生ずることはあり得る。しかし,現在の制度のままでも間違いは生ずる。例えば,かつて東京簡裁の裁判官のほぼ全員が騙され,訴訟詐欺に寄与するような結果を招いてしまった「夜の銀狐」事件がその典型例と言えるだろうと思う。

欠陥のある人間が設計し運用する国の制度である以上,どのように制度設計をしても何らかの欠陥を抱え込んでしまうことはやむを得ないことだと思う。

だからこそ,異議申立てや不服申立の制度がある。

それゆえ,ある制度を設計するときには,「万全である」と慢心するようなことは絶対に避け,どのような欠陥があり得るか,あるいは,どのような副作用的な結果が生じ得るかというリスク管理の観点を強化し,そのリスクを可能な限り削減するというリスクマネジメントの思想に基づくことが重要となる。そして,そのマネジメントの一部として,管理策としての異議申立手段または不服申立手段及び当の行為の自動失効等の制度構築を考えればよいのである。

裁判所は,制度設計及び制度運用におけるそもそもの発想の基本を変えるべき時点に既にあるということを明確に自覚すべきだろうと思う。

なお,正式に法律や規則の改正となると,なかなか面倒な問題があることは事実だ。

しかし,現時点における事務取扱いにおいても,法律や規則の条項に直接に基づくものではなく,「時代遅れの法解釈」に基づいて作成された内部的な事務取扱基準に基づき,最も形式的な意味で先例踏襲的に行われているだけの事柄がいっぱいある。そのようなものについては,例えば,裁判所内の書記官等による事務取扱の研究会や勉強会等の場を活用して問題点を洗い出し,改善案を提案し,それに基づいて当局が従前の事務取扱いを再検討するというようなやり方は採用可能ではないかと思う。少なくとも,私が在職中においては,そのようにして改善された事務取扱いが多々あった。

そのような内部的な努力をすることなく,漫然と日々のルーチンワークをこなすことだけで満足しているようであれば,専門職としての裁判所書記官及び裁判所事務官の存在意義はなくなる。

私自身が元書記官研修所の教官という経歴と経験をもつということもあるが,裁判所書記官や裁判所事務官がそのようにして無為に滅亡していく姿を目にしたいとは決して思わない。

この問題は,古典的な意味での労働問題として解決できるようなタイプの問題ではない。

専門職である以上,専門職としての自らの存在意義を示すことができるように最善の努力を尽くす以外にサバイバルの方途はないと考えるべきだろうと思う。

| | コメント (0)

2018年3月21日 (水曜日)

いわゆる仮想通貨の原資産(underlying)をどう考えるべきか?

いわゆる仮想通貨をデリバティブの一種として考えることができる場合,その原資産(underlying)をどのように考えるかによって,様々な法解釈論を提供することが可能である。

例えば,各国の中央銀行が発行者である場合,極論すると国家それ自体が原資産となる。

これに対し,私人が発行者である場合,原資産が存在しないことがあり得る。その場合,単なる詐欺行為として扱われるべきである。私法上も公序良俗に反する行為として,全部無効である。

他方,何らかの原資産が存在し得る場合,例えば,EUの金融商品市場指令(MiFID II)及び金融商品市場規則(MiFIR)が適用されることになるので,関連事業者は,これらの法令に定める義務を遵守しなければならない。義務違反があるときは,停止または排除の行政処分を受け得るし,構成国の法制によっては,刑事罰が発動されることもあり得る。

それゆえ,もしいわゆる仮想通貨がデリバティブの一種であると考える場合において,原資産が存在しない場合には,既に犯罪行為として処罰されるという意味で禁止対象になっていると解するのが正しい。原資産が存在する場合には,行政規制に服する。

G20における議論は,当然のことながら,このような法体制が既に存在していることを前提にした上で,全面禁止の是非が議論されている。

ただし,日本国の法制はちょっと変わっていて,いわゆる仮想通貨の取引に関して,金融商品としての法規制を及ぼさないための法定の抜け穴をつくっているのと同じことになるので,世界の金融界の目からすれば,「けしからん」の一言に尽きることになるであろう。

もし私が蔵相であれば,世界各国から叱られるのが怖くてG20サミットに顔を出すことなど全くできなくなってしまうかもしれない。

| | コメント (0)

2018年3月17日 (土曜日)

the peggies 『ネバーランド』

小倉秀夫先生から紹介されたので,聴いてみた。

 the peggies 『ネバーランド』
 https://www.youtube.com/watch?v=O7Nh_HMaj0A

もしライブでもこのままの演奏を提供可能なグループだとすれば,すごいクオリティのグループだと思う。驚いた。

小倉秀夫先生も金子敏哉先生もそうなのだが,常にリアルタイムの文化空間の中で行動し,考え続け続ける著作権法研究者なのだと思う。堅苦しく言えば,帰納法の実践者ということになるのだろう。

一般に,帰納法を実践する能力またはその経験がない演繹法だけの学者に限って,「実務家」を蔑視する傾向が強い。しかし,その反対の現象はない。なぜならば,帰納法は理論を生成するための手法の1つなので,理論それ自体を軽視することが決してないからだ。その逆の現象はある。演繹法しか知らない者は,帰納法を通じた実証をすることがないから,帰納法の重要性を全く理解することができない。それゆえ,自分が信ずる理論が間違っていてもそれに気づくことがないし,無論,修正することもない。

先日の法と情報研究会・第2回公開研究会においても小倉秀夫先生と金子敏哉先生の研究報告があり,とても勉強になった。

私は,このお二人に関しては,「「法学」学」ではない「法学」を実践する学者として,いつも期待している。

***

さて,この私自身のほうはどうかと言えば,どうも相当に老けてしまったらしく,漢籍ばかり読んでいるような状態なので,若い文化との距離がどんどん広がっているのだろうな・・・と思うことが多い。

これも神仏の命ずること,または,天命のようなものなのだろうからと考え,無理はせず,自然に任せている。

| | コメント (0)

より以前の記事一覧